Kriminalizimi si pedagogji popullore*

 

Problemi

Përgjatë ekzistencës së shoqërive njerëzore, thuajse gjithmonë dhe kudo, ndëshkimi(punishment) social ka qenë jusifikuar duke i apeluar një apo disa prej arsyeve të mëposhtme:

• (gjykimi i klerit se) Zoti apo Zotat e duan apo e kërkojnë ndëshkimin.
• Kreu, sundimtari, lideri, patriarku, qeveria, mbreti, mbretëresha etj. e duan; ose
• Njerëzit(zakonisht një pakicë e veçantë) e kërkon.

Mund të ketë sigurisht edhe motive të tjera – të shprehura apo sekrete – por le t’i lëmë mënjanë. Siç ka thënë Gustav Radburch: 

vetëm kur drejtësia penale zbatohet në emër të Zotit apo ligjeve zakonore, ne mund të ndëshkojmë me ndërgjegje të qetë.

Për aq kohë sa jetojmë në një Shtet të së Drejtës(Rechtsstaat) social/liberal/konservativ-demokratik, neve nuk na lejohet më që të zbatojmë ndëshkimin penal thjesht sepse e duam, sepse një zot thuhet se e do atë, apo sepse ne e kemi zbatuar përherë, apo sepse duket si një mënyrë natyrale dhe efektive deri në një farë mase. Arsyeja bazike për këtë është se ndëshkimi përfshin trajtim të rëndë, që shkakton lëndime shpesh serioze. Duke qenë se një organizatë shtetërore justifikohet vetëm nëse funksionon dhe ekziston kryesisht për të mirën e qytetarëve, një sistem ndëshkimi, konceptimi dhe përmbajtja e tij duhet të justifikohen duke referuar arsyet racionale(morale), përfshirë arsyet që referojnë disa nocione të së mirës së përbashkët. Kjo tingëllon shumë mirë dhe e mençur – por a është e vërtetë?

Ajo për çfarë po flasim është kufizimi i pushtetit të trupave legjislative të zgjedhura demokratikisht në ligjërimin e përdorimit të ndëshkimit. Por si mund kufizohet ai pushtet? Nëse do duhet të kerë kufizime të detyrueshme ligjore, ato kërkojnë mbështetje kushtetuese(përfshirë angazhimet ndërkombëtare) dhe gjykata detyra e të cilave është të sigurojnë se legjislatorët nuk tejkalojnë kompetencat e tyre kushtetuese – gjykatat kushtetuese(në përgjithësi), gjykatat e zakonshme(ad hoc), apo gjykatat ndërkombëtare si Gjykata Europiane e të Drejtave në Strasburg.

Tani, edhe nëse ka dallime të konsiderueshme mes kushtetutave të ndryshme dhe pra mes vendeve të ndryshme, është e qartë se kufizimet kushtetuese të vendosura aktualisht mbi legjislatorët nuk janë shumë të thella. Mbrojtja më e madhe duket se sigurohet nga ndalimet kundër legjislacionit prapaveprues dhe kundër lejimit të zbatimit me analogji të ligjeve në fuqi në dëm të të pandehurit. Por normalisht nuk do të gjeni p.sh, ndalime të detyrueshme juridikisht kundër statuteve që imponojnë përgjegjësi të qartë dhe objektive. Parimi i legalitetit(nulla poena sine lege) dhe parimi i fajësisë(nulla poena sine culpa) përmenden shpesh si shtyllat bazë të ligjit penal modern, por zakonisht vetëm të parit prej këtyre i jepet ndonjë status i detyrueshëm juridik në raport me legjislatorin.

Kur ne themi se legjislatori “mund të mos” bëjë diçka specifike, ne atëherë e kemi fjalën se legjilsatori “nuk duhet” ta bëjë atë dhe detyrimi i përfshirë nuk është detyrë ligjore, por është detyrë morale. Ka një etikë të drejtësisë penale që lind nën hijen e kushtetutave dhe traktateve që mund të shihet si një pjesë e ideologjisë së Shtetit të së Drejtës(Rechtsstaat) dhe supozohet të ketë ndikim qendror në vendet demokratike – një etikë që presupozohet se duhet të konsistojë në parime morale racionale që janë të përshtatshme për atë ideologji. Parimet morale racionale, megjithatë, vështirë se mund të jenë më shumë sesa përgjithësime të përmbledhura të arsyeve pozitive që normalisht rrjedhin  nga një pikëpamje morale. Kjo do të thotë p.sh se parimet morale mund të jenë në konflikt me njëri-tjetrin dhe se ata janë të përkohshëm, në kuptimin se ata lejojnë përjashtime të justifikueshme. Rregullat precize morale i nënshtrohen vazhdimisht kërkesave për ndryshime të vogla. Argumentimi moral racional synon në balancimin e parimeve me zbatimin e tyre; me fjalët e goditura të John Rawls:

ne duam të arrijmë një “ekuilibër reflektiv”.

Në krahasim me argumentimin legal, argumentimi moral është shumë më i hapur; është më shumë si argumentimi de lege ferenda(bazuar në një ligj të ri) sesa argumentim de lege lata(mbi ligjin ekzistues). Ne nuk mund të presim që ndonjë parim i kriminalizimit(kriminalizimi si kualifikim penal) të jetë i pakualifikuar dhe pa përjashtime...Thuhet shpesh – në fakt shumë shpesh se kriminalizimi është ultima ratio e legjislatorit. Kriminalizimi duhet përdorur si mjet i fundit, si “mjet ekstrem për raste ekstreme”.

Në të njëjtën kohë, po kaq shpesh thuhet se ky parim në praktikë(apo mendim) nuk respektohet. Kriminalizimi përdoret rregullisht si mjet i parë(sola ratio), pjesërisht për shkak se një kualifikim i ri kriminalizues nuk përfshin kosto të qarta imediate që duhen marrë parasysh në propozimet buxhetore të autoriteteve të drejtësisë penale. Si pasojë, ne na duhet të jetojmë me “inflacionin ligjor penal”.

Synimi i këtij punimi është të qartësojë kuptimin dhe rolin e parimit të ultima ratio. Nuk do të merrem me atë se cilat mjete duhet të përdorim përpara se t’i drejtohemi ligjit penal dhe ndëshkimit. Nuk kam dëgjuar asnjëherë një diskutim të plotë për atë se çfarë duhet të jetë prima ratio, secunda ratio dhe kështu me radhë. Por duhet të ketë një supozim bazik ku shteti nuk duhet të ndërhyjë fare. Nëse ndërhyrja është e domosdoshme, atëherë ndihma, mbështetja, kujdesi, sigurimi dhe kontrata e përdorimit duhet të kenë përparësi përmbi masat shtrënguese. Nëse këto të fundit janë të domosdoshme, ato duhet të mos konsistojnë në sanksione. Nëse sanksionet janë të domosdoshmel, ligji për sanksionet private duhet të preferohet në raport me sanksionet administrative.

Sfondi

Parimi i ultima ratio është diskutuar shumë në literaturën juridike gjermane…Disa parafrazime mund të ndihmojnë në sqarimin e çështjeve. Roxin(Claus Roxin) argumenton se ligji penal nuk është i vetmi mjet përmes të cilit mund të arrihet synimi përfundimtar i mbrojtjes së vlerave dhe interesave legjitime(Rechtsgüter). Përkundrazi, duhet përdorur i gjithë arsenali i rendit juridik dhe ligji penal është aktualisht mjeti apo mënyra e fundit e mbrojtjes që duhet konsideruar. Mund të vihet në zbatim vetëm kur mjete të tjera(p.sh proceset gjyqësore mes palëve private, zgjidhjet administrative, sanksionet jopenale etj.) dështojnë. Kjo është arsyeja pse ndëshkimi është quajtur “ultima ratio e politikës sociale” dhe pse detyra e tij është përkufizuar si mbrojtja “plotësuese”(subsidiary) e Rechtsgüter. Ligji penal e mbron vetëm pjesërisht Rechtsgüter-in dhe kjo mbrojtje është disa herë selektive më tepër sesa e përgjithshme(sikurse ndodh me mbrojtjen e pronës private). Kjo e bën të përshtatshme të flasësh për karakterin “fragmentar” të ligjit penal.

Stratenwerth(Günter Stratenwerth) e shpjegon çështjen si më poshtë.

Ndëshkimi është, si rregull, ndërhyrja më e rëndë e shtetit në të drejtat personale të një qenieje njerëzore. Për këtë arsye, ai duhet përdorur vetëm atëherë kur masat e tjera, veçanërisht e Drejta Private dhe Administrative dështojnë. Ndaj edhe duhet të theksojmë natyrën fragmentare dhe plotësuese të ligjit penal.

Shprehja më e besueshme dhe autoritare e një parimi të ultima ratio-s gjendet në një vendim të Gjykatës Kushtetuese Gjermane, Bundesverfassungsgericht, i ashtuquajturi Rasti i Parë i Abortit i 25 shkurtit 1975. Gjykata e përshkroi parimin në disa terma më pak absolutizues sesa zakonisht; ajo u luhat mes një detyrimi të supozuar për të kriminalizuar/penalizuar dhe një detyrimi të supozuar për të mos kriminalizuar/penalizuar, ndonëse dukej më e interesuar për të parën, përderisa vendimi ishte se penalizimi në fjalë ishte i justifikuar.

Autorët dhe autoritetet që kam referuar deri më tani përmendin “ultima ratio”, karakterin plotësues dhe fragmentar të ligjit penal. Fakti që ligji penal ofron vetëm mbrojtje fragmentare nuk mund të ketë ndonjë rëndësi normative të pavarur. Është një përshkrim i thjeshtë i faktit se jo të gjitha interesat që ja vlen të mbrohen, janë apo mund të jenë praktikisht, të mbrojtura nga ligji penal. P.sh, nëse të gjitha shkeljet e kontratave që sjellin dëm ekonomik, do të ishin kriminalizuar, sistemi i drejtësisë penale do të mbingarkohej kaq shumë, saqë do të pushonte së funksionuari. Dhe ky rast nuk ka fare të bëjë me ekzistecën e ndonjë parimi të ultima ratio apo të parimit plotësues(subsidiarity). Të gjithë studiuesit e ligjit penal flasin për ultima ratio, por është ende e paqartë se çfarë nënkupton ky koncept. Dua të qartësoj dy gjëra.

E para ka të bëjë me marrëdhënien mes ultima ratio dhe degëzimit(subsidiarity): kemi të bëjmë me një apo me dy parime?

E dyta ka të bëjë me faktin nëse një parim i ultima ratio apo i plotësimit ka ndonjë rëndësi të pavarur normative, apo nëse implikohen nga parime të tjera.

Argumentet e mia ngrihen mbi supozimin se ndëshkimi është një nga mjetet/mënyrat më intruzive të detyrimit në rastet e një sjellje joligjore. Ato nuk bazohen në supozimin më pak të pranueshëm se ndëshkimi është gjëja më e keqe që një shtet mund t’i bëjë një qytetari. Siç thotë Naucke(Wolfgang Naucke):

ndëshkimi llogaritet si sanksioni më i rëndë i shtetit

Sa i përket burgimit, nuk ka arsye ta dyshojmë një gjë të tillë. Humbja e lirisë është në vetvete ndërhyrje e vrazhdë dhe si një ndëshkim ajo konstituon një shprehje të qartë të censurës së rëndë sociale. Shtuar kësaj, burgimi shpesh shoqërohet me stigmatizim dhe poshtërim. Mund të injorosh dënimet e shkurtra me burg, por të shkosh shpesh në burg ndikon jetën familjare dhe të punës në mënyra që mund të jenë të pakthyeshme. Legjislatorët përpiqen ta bëjnë ndëshkimin sa më pak të dëmshmë duke përdorur alternative më pak intruzive sesa burgosja, por nga një perspektivë e kriminalizimit, në raste të tilla kërcënimi për ndëshkim sërish implikon burgosjen dhe pikërisht për këtë po flasim: penalizimin.

Megjithatë, nëse kërcënimi për ndëshikim lidhet me gjobat, nuk e mundur të shpallësh, pa kualifikim, se ndëshkimi është sanksioni më i rëndë i shtetit. Në Suedi p.sh komisionet e sanksioneve administrative janë shpesh më të rënda sesa gjobat ndëshkuese(pavarësisht faktit se mbrojtja proceduriale është më e dobët). Por çështjet këtu ndërlikohen nga përdorimi i burgosjes si masë mbështetëse nëse gjobat nuk paguhen, dhe disa herë shkallët e penalitetit i referohen burgosjes si një sanksion i mundshëm vetëm në funksion të mundësimit të masae të tjera të sigurimit dhe ndalimit para gjykimit. Për t’i dhënë më shumë kuptim diskutimit, unë presupozoj se ndëshkimi do të thotë burgim(apo disa dënime të tjera edhe më të rënda), por gjithashtu, sigurisht, duhet lejuar që ndëshkimi të mbetet masa shtetërore më shtrënguese si një përgjigje ndaj sjelljes joligjore(që të mos mendojmë p.sh për kampe përqendrimi). Ky supozim përputhet me ligjin penal të shumicës së vendeve.

Argumentet penalizuese

Ka shumë lloje arsyesh të pranueshme në një Rechtsstaat, pro dhe kundër kriminalizimit në raste të veçanta. Do të përmend gjashtë lloje që i konsideroj si më të rëndësishmet.

1. Fajësia(Vlera Penale)

Një arsye e qartë për kriminalizimin e një lloj sjelljeje është vlera e saj penale - fajësia – pra nëse meriton kufizimin që shpreh ndëshkimi. Sesa e fortë është arsyeja për këtë, do të varet nga shkalla e fajësisë, pra “vlera penale” e asaj sjelljeje. Masa e fajësisë së çdo lloj sjelljeje, varet pjesërisht nga fakti se çfarë vlerash dhe interesash janë shkelur apo kërcënuar dhe pjesërisht nëse sjellja përfshin shkeljen(dëm) apo krijon një rrezik për shkak të shkeljes, apo është e lidhur kjo shkelje në disa mënyra(p.sh një thyerje e rregullit të sigurisë). Por ajo varet po ashtu mbi fajin dhe fajësinë e ushtruar nga protagonist në sjelljen e saj. Një akt i qëllimshëm është më i dënueshëm sesa një akt për neglizhencë; motivet pas sjelljes bëjnë gjithashtu një diferencë; dhe jo çdokush ka të njëjtën aftësi të veprojë si një agjent tërësisht i përgjegjshëm.

Në ligjin suedez bëhet një dallim mes vlerës penale konkrete(vlera penale e një akti konkret apo përjashtimi). Sigurisht, kriminalizimi ka të bëjë me tipe të akteve apo përjashtimeve dhe të paktën në parim shkalla e dënimit atashuar me një tip krimi parashikohet të tregojë vlerën penale abstrakte të shkallës së sjelljes që është kriminalizuar. Ka arsye të theksohet se në vlerësimin e vlerës penale, nuk i duhet kushtuar vëmendje të dëmit agregat; humbjet agregate(të shumëllojshme) nga vjedhjet e dyqaneve p.sh janë shumë të mëdha, por kjo nuk e bën atë një krim serioz. Dëmi i madh, rreziku apo rrezikshmëria janë ato që përmenden në përkufizimin juridik të krimit.

     B. Nevoja

Një masë e veçantë është e nevojshme nëse një rezultat i synuar nuk mund të arrihet pa metoda më pak intruzive apo të kushtueshme. Të justifikosh një instancë kriminalizimi me logjikën se kjo është e nevojshme, presupozon se një mbrojtje adeguate apo ekuivalente e vlerave dhe interesave në fjalë, nuk mund të arrihet në mënyra të tjera, p.sh përmes formave të tjera të legjislacionit. Të vlerësosh nëse ka një nevojë, ta zëmë nëse një masë e veçantë është e domosdoshme për të arritur një qëllim të caktuar, mund të mos jetë problematike në situata konkrete. Por synimet për të cilat supozohet se shërben kriminalizimi janë të vagullta dhe të mjegullta; atyre u mongon konkretizimi. Ekzistenca(ndoshta e përhapur gjerësisht) e disa sjelljeve konsiderohet si një problem social. Synimi është të zvogëlohet prevalenca e një sjelljeje të tillë në një nivel të pranueshëm. Por ka pak njohuri rreth asaj që mund të arrihet përmes copëzave të veçanta të kriminalizimit. Dhe çfarë është një nivel “i pranueshëm”? Po ashtu, mund të kërkohet një kohë të gjatë për të zbuluar nëse kriminalzimi është me të vërtetë i domosdoshëm.

Nga ana tjetër, mund të jetë fare e thjeshtë të parashikosh se sisteme të tjera kontrolli dhe sanksionesh do të mund të ishin më efektivë. Dikush p.sh, mund të argumentojë se nuk ka nevojë për kriminalizim kur klasa e shkelësve është e kufizuar dhe lehtësisht e përcaktueshme – ndaj edhe e lehtë për ta kontrolluar individualisht, që është rasti në disa zona me kriminalitet ekonomik. Ndaj edhe argumenti i “nevojës” nuk mund të jetë shumë bindës për sa kohë synimi që kërkohet është përkufizuar në terma të parandalimit të përgjithshëm të sjelljes së padëshirueshme. Është sigurisht e mundshme se mund të mos ketë asnjë alternativë të qenësishme të mundshme, por argumenti është më i fuqishëm në formën e tij negative, kur mund të thuhet se nuk ka nevojë për kriminalizim.

Çfarë duhet legjitimuar tjetër? Është bërë përherë e më e zakonshme të justifikosh(apo të paktën mbrojtur) kriminalizimet dhe sidomos ato më të rëndat, duke iu referuar nevojës së supozuar për ta bërë të qartë dhe në mënyrë joekuivoke se disa lloje sjelljesh janë të papranueshme dhe të dënueshme. Siç vëren Hassemer(Winfried Hassemer), kjo është një çështje e përdorimit të ligjit penal si një instrument i pedagogjisë popullore në mënyrë që të sensibilizohen njerëzit. Nuk i kushtohet asnjë vëmendje çështjes kruciale nëse është e përshtatshme apo e ndershme të përdorësh ndëshkimin për këtë qëllim – mesazhi është ai që ka rëndësi. Në pikëpamjen time, masat e bazuara në një “parandalim të përgjitshëm të shprehur” si ky, e korruptojnë sistemin e drejtësisë penale dhe unë po kufizohem të shtoj komente të tjera.

        C. Moderacioni

 Argumenti i moderacionit vetëm sa ofron arsye kundër dhe jo për, kriminalizimit. Edhe nëse një lloj sjelljeje gjykohet se është deri diku e dësnueshme dhe fajësuese, ndëshkimi(në fomën e burgosjes apo të një alternative jo mbikëqyrëse) mund të duket e ekzagjeruar apo e pmabrojtjshme në karakterin e vet intruziv(në literaturën gjermane haset fraza “ndalimi i tepruar”(excess prohibition)në këtë kontekst).

Argumenti i moderacionit ka megjithatë dy aspekte.

Një reagim mund të duket i ekzagjeruar në raport me masën e fajësimit për një tip sjelljeje. Nëse është kështu, ne kemi të bëjmë me një tip proporcionaliteti retrospektiv që është i brendshëm në sistemin penal. Në raste të tilla, tipi i sjelljes nuk është, krahasuar me tipe të tjera sjelljesh, aq serioze sa për t’u kriminalizuar, ose jo mjaftueshëm serioze sa për t’u ndëshkuar me burgosje dhe kufizon qëllimin e vet. Argumente të tilla për proporcionalitetin retrospektiv, kanë megjithatë rëndësinë e tyre kryesore në kontekstin e vendimit, jo të legjislacionit.

Një përgjigje mund të duket po ashtu e tepruar në raport me qëllimin apo synimin që duhet arritur. Nëse është kështu, atëhërerë kemi të bëjmë me proporcionalitetin prospektiv. Në një Rechtsstaat, parimi i proporcionalitetit duhet të imponohet mbi të gjithë administrimin dhe në veçanti mbi ligjin e policisë. Është një parim bazë i ligjit të BE-së. Nëse një kërkesë për moderacion merret si kërkesë për proporcionalitet prospektiv, atëherë është e vështirë në praktikë që të dallosh mes argumentit të nevojës(domosdoshmërisë) dhe atij të moderacionit. Kjo vjen për shkak të faktit se është e vështirë të pikasësh një qëllim të përcaktuar për çdo instancë specifike të kriminalizimit.

       D. Inefiçenca

Argumentet që kanë të bëjnë me efiçencën do të kishin interes vetëm nëse janë argumente që shkojnë kundër kriminalizimit – pra që argumentojnë se kriminalizimi do të ishte i pajustifikueshëm sepse nuk do të ishte një mjet efiçent pavarësisht synimeve që do t’ui shërbente. Edhe kështu, argumentet e inefiçencës deri diku mbivendosen me argumentet e jo-domosdoshmërisë. Shembuj të fakorëve me rëndësi që implikojnë inefiçencën janë ato se rreziku i zbulimit është shumë i vogël(dhe me gjasë do të ulet nëse sjellja në fjalë kriminalizohet); se shkelja mund të përkufizohet në një mënyrë që e bën shumë të vështirë aplikimin e dispozitës; se përkufizimi i shkeljes duhet të përfshijë elementë që janë të vështirë për t’u provuar dhe se kriminalizimi është kaq hapur në kundërshti me opinionin publik saqë do të zhvlerësohet apo edhe madje do të kontribuojë në minimin e respektit për sistemin juridik penal.

       E. Kontrolli i kostove

Një tjetër lloj arsyetimi pro kriminalizimit është se alternativat më pak intruzive, sanksionet apo masa të tjera(p.sh pagesa për abstenimin ndaj disa detyrime) kërkojnë burime më të mëdha. E anasjellta, një arsye kundër kriminalizimit mund të jetë se sistemi juridik penal nuk ka dhe as mund të ketë burimet e nevojshme për t’u përballur me ngarkesën që do të sjellë kriminalizimi(nëse merret seriozisht). Efektet dytësore mund të jenë po ashtu me rëndësi. P.sh, kriminalizimi i posedimit apo përdorimit të diçkaje mund të çojë në rritjen e nivelit të çmimeve në një treg ilegal, që nga ana e vet mund të çojë në rritje të kriminalitetit kundër pronës dhe madje edhe në shfaqjen e sipërmarrjeve të organizuara sipas modelit kriminal. Një tjetër lloj kontrolli i kostove është se burimet e pakta përdoren për ndëshkim, në vend se për kujdesin emergjent.

       F. Interesat e viktikës

Një rrjedhojë e disa lloje sjelljesh që janë kriminalizuar është ajo se normalisht për një viktimë do të jetë shumë më e lehtë të shfajësohet dhe kompensohet qëkurse viktima nuk ka pse të mbajë përgjegjësi hetimin dhe procedimin juridik. Disa herë, është në interes të viktimës të mbajë një konflikt të çliruar nga interferenca e publikut, por kjo mund të ketë më shumë rëndësi për rregullat hetimore sesa për çështjen e kriminalizimit.

Parimet e kriminalizimit

Prezantimi sipërfaqësor i llojeve të ndryshme të argumenteve të kriminalizimit dhënë sa më sipër, mund të bëhet edhe më abstrakt. Mund të përmblidhet në tre parime kriminalizimi:

1. Parimi i vlerës penale. Sjellja që nuk bart fajësi domethënëse, nuk duhet kriminalizuar. Sa më e lartë vlera(abstrakte) penale, aq më të forta arsyet për kriminalizimin. Ky parim mbulon argumente që kanë të bëjnë me fajësinë dhe proporcionalitetin retrospektiv brenda sistemit.
2. Parimi i dobisë. Sipas këtij parimi duhet vlerësuar pesha e argumenteve që kanë të bëjnë me nevojën, kontrollin e kostove dhe inefiçencën. Ka arsye të theksohet se një vlerësim i tillë – pra nëse një kriminalizim bën më shumë mirë sesa dëm – duhet të jetë shumë i pasigurtë.
3. Parimi njerëzor. Sipas këtij parimi duhet vlerësuar pesha e argumenteve që kanë të bëjnë me moderacionin(kryesisht proporcionalitetin prospektiv), interesat e viktimës dhe disa lloje kontrolli kostosh.

Argumentet pro dhe kundër kriminalizimit përmendur më sipër janë të rëndësishme jo vetëm për çështjen e kriminalizimit në vetvete, por gjithashtu për çështjen e shkallës së kriminalizimit. Përmbledhja e ofruar me tre parime e bën këtë edhe më evidente. Është apo ashtu evidente se parimi i humanitetit(njerëzor) duhet të zgjerohet më tej kur aplikohet për çështje që kanë të bëjnë me shkallën e dënimit. Çështjet që lidhen me nivelet e pranueshme të represionit dhe gjykimet e vlerës relative penale janë të paktën po aq të rëndësishme sa edhe çështja e kriminalizimit…

Hanack(Ernst-Walter Hanack) argumenton se njësoj si gjykatësi nuk mundet të dënojë dikë pa prova të fajit të tij apo saj, edhe legjislatori nuk mund të kriminalizojë një lloj të veçantë sjelljeje pa evidencën se kriminalizimi është i domosdoshëm. Gjykatësi është subjekt i parimit in dubio pro reo – prezumimi i pafajësisë. Për legjislatorin propozohet një parim paralel – in dubio pro liberate(parimi i lirisë në mungesë prove)(si i kundërt me in dubio pro lege). Është megjithatë, shumë e paqartë se çfarë implikon një gjë e tillë. A implikon kjo një kërkesë të “forcës së evidencës” krahas kërkesës së “peshës së provës”?

Mes disa alternativave, ne zakonisht zgjedhim atë që na duket si më e mira kur janë marrë parasysh të gjitha arsyet pro dhe kundër. Është racionale të abstenosh ndaj një zgjedhjeje që duket si alternativa më e mirë vetëm kur je i pasigurtë dhe kur çdo keqgjykim do të kishte pasoja shumë serioze. Parimi i propozuar vështirë se nënkupton diçka më shumë sesa ai që dikush duhet bindur se arsyet pro kriminalizimit janë qartazi me më shumë peshë sesa ato kundër – jo se arsyet duhet të jenë të tilla saqë do të ishte e paarsyeshme të dyshosh nëse kriminalizimi është i garantuar.(Shumë teoricienë penalistë gjermanë flasin rreth “domosdoshmërisë” apo “nevojës” në përdorimin e dënimit. Por këto janë terma relative dhe siç u përmend më sipër, synimet që kanë rëndësi janë shumë të papërcaktuara. Në praktikë, është e pamundur të kontrollosh në retrospektivë nëse një instancë e caktuar e kriminalizimit duhej apo jo).

Proporcionaliteti dhe ultima ratio

Në gjykimin e referuar më sipër, Gjykata Kushtetuese Gjermane i referohet parimit të proporcionalitetit – kërkesa e Verhältnismäßigkeit. Në Gjermani kjo kërkesë ka status kushtetues. Megjithatë siç u përmend më sipër, parimi ka dy aspekte. Dikush mund të thotë edhe se ka dy parime proporcionaliteti: një retrospektiv dhe një prospektiv. I pari ka të bëjë me marrëdhëniet mes vlerës penale të disa sjelljeve dhe shkallës së dënimit. Parimi shkelet nëse dënimi është shumë i rëndë, ose shumë i butë. Parimi tjetër merret me marrëdhëniet mes mjeteve dhe synimit. Parimi shkelet nëse mjetet janë tepër të rënda, intruzive apo përndryshe të kushtueshme, nisur nga rëndësia e interesit që kemi në arritjen e qëllimit.

Ajo çfarë një gjykatë apo hartues tekstesh juridikë kupton me Verhältnismäßigkeit nuk është gjithnjë e qartë. Nuk do të jap shpjegime apo komente këtu, por kam përshtypjen se disa herë të referohen të dyja parimet, disa herë parimi retrospektiv dhe disa herë prospektiv.(Me raste duket se parimi i Lex Talionis  - reciprociteti – është nxjerrë nga sirtarët d.m.th se krahasohet direkt dëmi i shkaktuar nga sjellja me dëmin e shkaktuar nga dënimi).

Ajo çfarë na intereson këtu është marrëdhënia mes proporcionalitetit dhe ultima ratio. Nëse një parim i ultima ratio-s rrjedh nga një kërkesë e proporcionalitetit, nuk ka ndonjë funksion normativ të pavarur. Ky duket se është qëndrimi i Roxin. Ai referon, meqë ra fjala, në mënyrë të qartë, parimin e proporcionalitetit prospektiv.

Degëzimi dhe ultima ratio

Cila është lidhja mes parimit të ultima ratio dhe nocionit të “subsidiaritetit”(që detyra e ligjit penal është thjeshtë të sigurojë mbrojtje të deleguar për interesat që ligji njeh dhe mbron)?.

Së pari, ne duhet të dallojmë mes të paktën pesë interpretimeve të ndryshme të degëzimit – “subsidaritetit”.

1. Sipas Vormbaum(Thomas Vormbaum), degëzimi i zbatimit të ligji penal nuk ka fare të bëjë me parimin e ultima ratio. Ligji penal nuk mbron ndonjë interes apo vlerë, por vetëm interesa dhe vlera legjitime. Legjitimiteti i një interesi apo një vlere(Rechtsgut) varet nëse ajo është e njohur si e tillë nga rendi juridik – përpara sesa të hyjë në lojë ligji penal. Kështu që karakteri derivativ i ligjit penal është një çështje përkufizimi.

Koncepti i Vormbaumit për subsidiaritetin nuk është megjithatë bindës. Rechtsgüter janë dukuri abstrakte që mund të ndërtohen dhe manipulohen thuajse lirisht. Dhe pse të mos mbrohet një interes apo vlerë e caktuar vetëm nga ligji penal, në cilin rast njohja e tij si një Rechtsgut legjitim nuk do të duhej të bëhej përpara kriminalizimit?

      2. Brandt(R.B Brandt) po ashtu e konsideron subsidaritetin si diçka të ndryshme nga ultima ratio. Në opinonin e tij, parimi delegues nuk ka një status kushtetues, por është sërish një parim i rëndësishëm bazik i një “shteti social”. Organet shtetërore nuk duhet të ndërhyjnë aspak veçse nëse shkelësi, shkelësi dhe viktima, apo komuniteti lokal brenda të cilit ka ndodhur një krim, nuk arrin ta zgjidhë problemin apo të përndryshe të arrijë një rregullim të pranueshëm brenda vetes. Nëse organet shtetërore ndërhyjnë ato duhet së pari të japin ndihmë sociale, kujdes, shërbime apo mbështetje tjetër. Ndëshkimi duhet të jetë masa e fundit e përdorur.

Nuk do të diskutoj vlefshmërinë e një parimi të tillë delegues përderisa ai merret me pushtetin shtetëror brenda një mjedisi të asaj që tanimë është kriminalizuar. Ai nuk merret me faktin nëse kriminalizimi është i justifikuar.

       3. Roxin dhe Jakobs(Günther Jakobs), mes të tjerëve, duket se e konsideron parimin në fjalë si identik me parimin e porporcionalitetit prospektiv që u theksua më sipër. Nëse është kështu, ajo çfarë ui tha më sipër është e aplikueshme. Një parim i tillë subsidariteti nuk ka ndonjë funksion normativ të pavarur.

      4. Përfundimi është i njëjti nëse parimi në fjalë shihet si i derivuar nga parimet e kriminalizimit total të theksuar më sipër.  Parimi i subsidaritetit(dhe parimi i ultima ratio nëse merret për të ublikuar parimin e parë) rrëzohet në parimin e in dubio pro libertate.

      5. Së fundmi, një parim i delegimit(dhe për pasojë një parim i ultima ratio po ashtu) mund të përdoret për të deklaruar se kriminalizimi është i justifikuar vetëm ku, në një eskperimet social, dikush ka testuar në rrugë empirike zgjidhje të tjera dhe i ka gjetur ato si “jomjaftueshëm” efektive. Sërish konfirmohet se kriminalizimi justifikohet “aty ku nuk ka mundësi tjetër”. Siç vëren Gardocki(Lech Gardocki) është jorealiste të kërkosh teste empirike. Ndodh sigurisht shpesh që një lloj sjelljeje kriminalizohet për shkak se masa të tjera nuk kanë qenë efektive. Por atëjerë legjilsatori vështirë se do të ketë vullnetin të testojë reagime të tjera jo penale. Në çdo rast, është e vështirë të argumentohet se bërthamës së ligjit penal i mungon legjitimiteti përderisa mënyrat e tjera të kontrollit social nuk janë provuar. Për këtë arsye përfundimi duhet të jetë se idetë rreth subsidaritetit të ligjit penal ose janë pa rëndësi për problemin tonë, ose atyre u mungon statusi dhe funksioni i pavarur normativ.

Volte – Face(Ndryshim i plotë)

Parimi ultima ratio: Është një version i mbingarkuar i parimit in dubio pro libertate? Parimi ultima ratio: është një parim pa funksion të pavarur normativ? 

Thuhet shpesh se parimi ultima ratio nënkupton detyrimisht se kriminalizimi duhet të përdoret vetëm si “mjeti më ekstrem në rastet më ekstreme”. Ta marrësh këtë literalisht është dukshëm jorealiste. Nëse legjislatorët do të respektonin parimin in dubio pro libertate, nuk do të kishte arsye për t’u ankuar. Supozoj se e fshijmë fjalën “vetëm” dhe shohin se çfarë mund të bëjmë me frazën “mjete ekstreme në raste ekstreme” në një rrugë parimore. Parimi ultima ratio është konsideruar përherë si një parim kundër kriminalizimit – si deklarim i një kushti të domosdoshëm. Nëse merret në fakt për të dekalruar një kusht të mjaftueshëm, do të transformohet në një parim për kriminalizimin.

Nëse bëhet një ndryshim i tillë, parimi do të përdoret si një metaparim lidhur me menaxhimitn e tre parimeve të mësipërme. Ndaj, “në rastet më ekstreme”, d.m.th ku vlera penale është shumë e lartë, parimi i vlerës penale prevalon. Vrasja, përdhunimi, grabitja me armë, sulmi i dhunshëm, spiunazhi me pasoja të mëdha, tortura etj., në raste të tilla dobia e parimit dhe parimit njerëzor hiqen mënjanë në vendimin nëse do aktivizuar kriminalizimi(por sigurisht parimi i humanitetit rimerr rëndësinë e tij sa i përket niveleve të represionit të të gjithë sistemit). Dikush mund të thotë se në rastet më të këqija, parimi in dubio pro libertate është qark i shkurtër qëkurse nuk ka hapësirë për Dyshim - Dubio.

Ky parim i ultima ratio ka një funksion normativ të pavarur. Parimi tjetër, më i njohur, ai i ultima ratio, nuk e ka një të tillë. Për mua, ky parim duket më realist. Tjetri jo. Për mua po ashtu, duket të jetë e pranueshme nga ana normative(nisur nga fakti se sistemi penal është i pranueshëm tërësisht). Nëse Kodi Penal përmban një listë të mëkateve laike, nuk ka asgjë të çuditshme që disa mëkate të konsiderohen për dënim të pakushtëzuar. Qëllimi i parimit duhet të jetë megjithatë, i kufizuar. Detyra e vështirë nuk qëndron të tregosh se parimi është i justifikuar, por në mbajtjen e tij brenda kufijve striktë, d.m.th t’i japësh parimit të humanitetit dhe dobisë, peshën që meritojnë.

***

PS: Shkrimi në fjalë trajton aspekte të politikës penale si të tillë, jo vetëm në raport me legjitimitetin e autoritetit(nga lind e drejta për të ndëshkuar veçse nga forca?), por edhe me prirjet e sotme për të liberalizuar kualifikimin e asaj që është penale. Pra që merr ndëshkim penal. Në këtë kuptim është përdorur edhe termi kriminalizim. Tema është shumë aktuale edhe për Shqipërinë, një vend ku kriminalizohet thuajse çdo shkelje, deri tek aksidentet në rrugë dhe ku kryeministri dëgjohet të thotë lart e poshtë: burg, burg! Mirëpo siç mund të merret me mend penalizimi që është mjet i fundit nxirret më tepër si instrument shantazhi publik duke sjellë për pasojë edhe moszbatimin e tij efektiv. Dhe Shqipëria është ilustrim i kësaj.

Përkthimi dhe titulli: Skerdilajd Zaimi 

Tituli origjinal: Kriminalizimi si mjet i fundit(ultima ratio)